Finalmente se ha publicado en el BOE la “Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales”. Recordemos que esta ley se es consecuencia de la necesidad de trasponer la “Directiva 2016/943, de 8 de junio de 2016, relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos comerciales) contra su obtención, utilización y revelación ilícitas”. Esta ley tenía como plazo de transposición el 9 de junio de 2018 ha tenido una dilatada singladura debido a los vaivenes de la política del último año.
Cuando estaba en su fase de tramitación en conversaciones que mantenía con profesionales del ámbito técnico la referencia a “secretos empresariales” no tenía una gran relevancia, ni preocupación. En cambio cuando hablaba de la “protección de los conocimientos técnicos no divulgados” entonces el cambio de actitud era significativo. Es curioso cómo siendo en el fondo lo mismo, dicho de una forma o de otra la percepción cambia.
Veamos qué aspectos de esta ley deberían ser consideradas por aquellos que les preocupa el compliance técnico (y también el compliance penal).
En el artículo 1 se define lo que es secreto empresarial:
Se considera secreto empresarial cualquier información o conocimiento, incluido el tecnológico, científico, industrial, comercial, organizativo o financiero, que reúna las siguientes condiciones:
a) Ser secreto, en el sentido de que, en su conjunto o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, no es generalmente conocido por las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información o conocimiento en cuestión, ni fácilmente accesible para ellas;
b) tener un valor empresarial, ya sea real o potencial, precisamente por ser secreto, y
c) haber sido objeto de medidas razonables por parte de su titular para mantenerlo en secreto.
En el ámbito técnico deberemos seguir el proceso establecido en la empresa para la protección de los secretos empresariales, pero si en la empresa no existe un procedimiento deberíamos pedir que se desarrolle pero mientras tanto deberemos establecer por nuestra parte aquellas medidas provisionales para poder demostrar, si procede, que teníamos establecidas unas “medidas razonables”.
En el artículo 2 la ley establece que “no procederán las acciones y medidas previstas en esta ley cuando se dirijan contra actos de obtención, utilización o revelación de un secreto empresarial que hayan tenido lugar en cualquiera las circunstancias siguientes…”. Entre esas circunstancias en lo que se refiere a Compliance Técnico (y a Compliance Penal) destaco dos:
b) Con la finalidad de descubrir, en defensa del interés general, alguna falta, irregularidad o actividad ilegal que guarden relación directa con dicho secreto empresarial;
d) Con el fin de proteger un interés legítimo reconocido por el Derecho europeo o español. En particular, no podrá invocarse la protección dispensada por esta ley para obstaculizar la aplicación de la normativa que exija a los titulares de secretos empresariales divulgar información o comunicarla a las autoridades administrativas o judiciales en el ejercicio de las funciones de éstas, ni para impedir la aplicación de la normativa que prevea la revelación por las autoridades públicas europeas o españolas, en virtud de las obligaciones o prerrogativas que les hayan sido conferidas por el Derecho europeo o español, de la información presentada por las empresas que obre en poder de dichas autoridades.
La primera circunstancia es relevante ya que protege a los empleados cuando efectúen denuncias sobre hechos constitutivos de delito relacionadas con temas técnicos o que tengan incidencia en la responsabilidad penal de las personas jurídicas mediante el uso de los sistemas de denuncia que tenga establecidos la empresa.
La segunda circunstancia expone que no podremos utilizar como argumento la consideración de “secreto empresarial” para no facilitar información técnica a las autoridades cuando la empresa sea requerida. Por ejemplo en el caso que en un procedimiento relativo al cumplimiento de los requisitos del marcado CE y las directivas relacionadas no nos podremos negar a facilitar la Documentación Técnica pertinente para demostrar que se cumplen los requisitos relativos al producto investigado.
En el artículo 3 se hace referencia a la “Violación de secretos empresariales”, es decir, que es lo que se considera como obtención ilícita de secretos empresariales. Entre los diversos actos ilícitos que se exponen destaco los siguientes:
La producción, oferta o comercialización de mercancías infractoras o su importación, exportación o almacenamiento con tales fines constituyen utilizaciones ilícitas de un secreto empresarial cuando la persona que las realice sepa o, en las circunstancias del caso, debiera haber sabido que el secreto empresarial que incorporan se había utilizado de forma ilícita en el sentido de lo dispuesto en el apartado 2.
A efectos de la presente ley, se consideran mercancías infractoras aquellos productos y servicios cuyo diseño, características, funcionamiento, proceso de producción, o comercialización se benefician de manera significativa de secretos empresariales obtenidos, utilizados o revelados de forma ilícita.
Esto es importante en el ámbito técnico para todos aquellos que estén ubicados en las áreas de innovación, oficina técnica, compras, ventas, fabricación o logística. Si un nuevo empleado nos trae los planos de los nuevos productos de la competencia y los utilizamos para fabricar y vender unos similares con esa información estaremos haciendo un uso ilícito de un secreto empresarial.
Si importamos un producto para venderlo con nuestra marca o con la marca del fabricante que resulta que utiliza conocimiento técnico que el fabricante ha obtenido de forma ilícita; si tenemos certeza que es así porque hemos obtenido información al respecto, nos situaremos en una situación de riesgo porque estaremos comercializando una mercancía infractora.
En el capítulo IV de la ley se habla de “Acciones de defensa de los secretos empresariales” entre las que se incluyen las del artículo 9 relativo a las “Acciones civiles” que contra los actos de violación de secretos empresariales permitirá solicitar:
c) La prohibición de fabricar, ofrecer, comercializar o utilizar mercancías infractoras o de su importación, exportación o almacenamiento con dichos fines.
d) La aprehensión de las mercancías infractoras, incluida la recuperación de las que se encuentren en el mercado, y de los medios destinados únicamente a su producción, siempre que tal recuperación no menoscabe la protección del secreto comercial en cuestión, con una de las siguientes finalidades: su modificación para eliminar las características que determinen que las mercancías sean infractoras, o que los medios estén destinados únicamente a su producción, su destrucción o su entrega a entidades benéficas.
e) La remoción, que comprende la entrega al demandante de la totalidad o parte de los documentos, objetos, materiales, sustancias, ficheros electrónicos y cualesquiera otros soportes que contengan el secreto empresarial, y en su caso su destrucción total o parcial.
Es decir, mediante lo que expone la primera si estamos fabricando y comercializando nos obligarán a parar nuestra producción y dejar de comercializar con el efecto que tendrá en la reputación de la empresa y en el balance económico (los costes incurridos no los vamos a recuperar).
La ley en su artículo 10 se refiere al “Cálculo de los daños y perjuicios” y en él se describen diversos métodos para el cálculo de ese importe.
En el artículo 11 se describe el plazo de “Prescripción” que en este caso se determina con el siguiente texto:
Las acciones de defensa de los secretos empresariales prescriben por el transcurso de tres años desde el momento en que el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó la violación del secreto empresarial.
Aquí es oportuno indicar que en el texto final aprobado hay una cierta diferencia respecto al anteproyecto. Ahora bien lo importante a tener en cuenta es que el plazo de prescripción no es desde el momento en que se realizó la infracción sino desde el momento en que se conoce quién realizó la infracción.
La ley también incorpora la posibilidad de medidas cautelares que se describe en el artículo 21, entre las que destaco:
b) El cese o, en su caso, prohibición de producir, ofrecer, comercializar o utilizar mercancías infractoras o de importar, exportar o almacenar mercancías infractoras con tales fines;
c) La retención y depósito de mercancías infractoras;
Nuevamente se dota al afectado de herramientas para actuar que tal como exponíamos anteriormente pueden afectar a la reputación o al negocio del presunto infractor.
Con la entrada en vigor de esta ley tanto las empresas como los profesionales deberán ser conscientes de lo que implica y de los medios de que se deben dotar para cumplirla o para hacerla cumplir. Y, especialmente, para utilizarla en el caso que considere que sus conocimientos técnicos no divulgados han salido del entorno en que debían ubicarse.
Todo esto lo que nos determina es que cualquier producto que utilice ondas electromagnéticas para recibir o enviar cualquier tipo de datos o bien que las utilice para conocer su geoposición o enviar su geoposición deberán cumplir con lo que se determina por esta directiva y su correspondiente transposición a las legislaciones de cada país. Por lo que quedan afectados todos aquellos equipos en que haya un módulo de radiocomunicación aunque esta no sea la función principal del equipo. Es decir cualquier producto en el que se haya integrado un módulo wifi, LAN Inalámbrica, Zigbee, bluetooth, GSM, RFID o sistemas de control por infrarrojos.
El texto fue publicado el 4 de mayo de 2016, por lo que entró en vigor el día 28 de mayo de 2016. Y, a partir del 25 de mayo de este año, tendrá aplicación directa.